[10]因此,我们不要过分强调机会,强调人们提高法律意识而盲目地扩大法律的供求,而应该着重降低公民的守法的机会成本。
但是,即使人格权法定成立,它也只是人格权法典化的必要条件,但不是充分条件。{8}尚有学者根据德国法上人格权的历史,认为人格权本属于私权,但德国宪法法院创设宪法上一般人格权,使得人格权亦属宪法基本权利。
参见吴远富译:《越南社会主义共和国民法典》,厦门大学出版社2007年版,第6-12页。{68}韦伯并且将《德国民法典》生效后,德国最高法院通过判例树立起全新的法律原理的事实,也作为是对理性化的反思的结果。第二,则是人的哲学根源。他认为,权利是一种主张,而所谓主张是权利的声明。{50}王利明:《再论人格权的独立成编》,《法商研究》2012年第1期,第24页。
此种权利只属于奴隶,甚或属于动物。{38}哈特在新版的《法律的概念》中对德沃金的批评做出了回应。[5]《列宁全集》,第3卷,第256页。
正如著名公法学家蒲莱斯所说:……它们根据自己的法律文化传统和经济、政治生活的需要,来设计符合本国、本地区特点的司法制度。世界各国面临的首要问题就是司法机关能否独立于其他任何机关、团体和个人,在行使职权时,只服从于法律,而不受其他方方面面的干涉。认识并修正中、基层法院、基层法院派出法庭和审监庭等业务部门的职能定位,能够更好地发挥司法机关定纷止争、维护正义的功效。亦即我们在社会主义初级阶段和特殊国情环境里推行法治,对社会主义司法的本质及其规律的理性认识与整体把握,是在社会主义的人民司法实践中对法律精神的理解和对法的价值的解读而形成的一种观念模式,是社会主义的司法实践价值观。
否则,这种制度的存在也不可能期望维持多久,因为要少数政府官员将一个不为人们接受的法律制度强加给广大人民实是极为困难的。司法公正是司法效率的目标,司法效率是实现司法公正的保障。
[16]尤其是随着社会转型期矛盾纠纷类型多样化、冲突激烈化,司法已经不像法律逻辑所坚持的那样,将个案的解决看作是一个独立的、孤立的事件加以合法或非法的最终判断,而是把个案看作社会关系链接中的一个环节、一个连接点,个案的解决重在弥补、熨平或者重建褶皱或断烈了的社会关系链。(二)司法组织 组织方面影响司法公正的重要因素就是司法不能完全独立,人、财、物受制于地方政府的传统司法体制,使得人民法院被戏称为地方法院。[19]季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用(代译序)》,载[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第5页。杰里米·边沁(JeremyBethan)说过:没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂。
公正与效率亦是行政诉讼所追求的价值目标。司法独立是西方乃至世界大多数国家司法制度的基本原则之一,也是司法公正课题中不容回避的问题之一。然而,目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的追求。[5]司法机构的独立性直接决定着司法的公正性。
当然,也不可否认社会公众对于司法的期望过高,将司法的有限性归结为司法不公。[12]万斯庭:《美国法官的工作》,载宋冰编:《程序正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第288页。
[4]卡尔·马克思:《马克思恩格斯全集》第一卷,人民出版社1961年版,第76页。同时,随着我国司法改革实践的逐步深入,单纯的兵来将挡、水来土掩的问题解决方式显然已难以满足广大群众和社会发展的需要,只有对司法体制、司法机制及司法功能进行全面统筹和稳妥改革,才能有效地满足人民群众日益增长的司法需求。
同时,执行是一项司法性和社会性高度统一的复合型工程,既是法院内的事,也涉及法院外部的事,需要内外协同,纠正执行法院包揽一切、孤军作战的执行理念。法律借助法官而降临尘世。判后释疑是生发于司法实践中的一项改革措施,是指案件当事人对人民法院作出的生效裁判存有疑问,就证据采信、事实认定和法律适用等向人民法院提出异议或申请再审,作出生效裁判的法官、审判组织等依一定程序给予必要释明,促使其服判息诉的制度。[1]当前,中国社会构成已经发生了深刻变化,社会价值趋向多元化,一方面由于多种价值观念的冲突、碰撞与交织,尚未也很难形成统一的司法公正的价值评价标准,另一方面弱势阶层的相对剥夺感和不公正感引发了大量社会冲突,直接导致不少涉法上访、信访案件、群体性事件的发生。[12]法院通过审判公开制度,将法官和案件相关的全部活动置于民众监督之下,充分发挥了公众的民主参与意识,便于发现违法现象,增强诉讼的透明度,保证了诉讼的公正性,促使各项活动按程式有序运行,提高了审判效率,彰显着司法价值。但是,我们的共识是:执行工作不能仅仅依靠法院,也不能仅仅钉在执行机构身上,必须全方位发动各种力量,在案件立案、审判阶段就进行化解或促成主动履行,审判中兼顾执行,执行呼应审判,彼此既保持相对的独立,又能在内部首尾相贯,实现审执的辩证合一,淋漓尽致的发挥立案、审判和执行各自的优势,达到三者的高度统一和契合,这样产生出来的审判力和执行力都能达到最大化。
在自上而下追寻我国司法正义的实现路径的同时,也要自下而上关注中、基层法院,尤其是基层法院的实际问题,还要兼顾到中心城区和远城区的地域差异。我们在推行法治、追求法治、探索法治的进程中需要的是社会主义司法理念。
我国现代司法制度中,诸如审判公开制度、刑事证据展示制度等作为舶来品,必须从我国实际情况出发,使被移植的司法制度与我国的司法体系融为一体,实现共融和发展。[10] 第二,司法公正与判后释疑。
在实现司法公正的路径选择上,不仅要从静态角度关注法官和以当事人为代表的社会主体对司法公正的看法,厘清司法公正与司法效率、判后释疑、审判公开、司法审判公共关系、社会舆论、司法政策之间的关系,而且要从立案、审判、执行的全过程动态视角加以解析。其次,法官一定要树立正确的司法理念。
具体做法有:在量刑情节调节基准刑的方法中,细化调节基准刑的情节层级顺序,明确列举更多的其他情节。[13] 第四,司法公正与司法审判公共关系。司法权独立、有效地行使职权,其目的不仅在于保障权力的分立,更在于保障公民的权利。[24]参见前引?瑐瑢,陈兴良文,第28页。
(二)审判 审判过程中,真正契合当代中国社会司法规律的民商事审判方法应当符合当代中国司法的基本规律,即符合中国司法审判权运行的基本规律,脱离了审判权运行的规律则难以真正实现其方法的运行价值。司法政策大体分为如下几类:社会主义法治理念回应型司法政策。
[17]徐亚文、李晓奋:《徘徊在规则之治与社会现实之间的当代司法》,载《中南民族大学学报》2010年第6期,第99页。法院确实是维护社会公正最后一道屏障,但是当民众把所有的矛盾和问题都寄希望于法院,而事实上,有很多问题是法律局限性、历史遗留问题、社会的体制和机制等原因造成,其解决非法院一己之力能担当,加之现有的社会矛盾解决机制运行不畅,导致社会不满集中涌向法院时,法院与社会的张力过大,很容易把法官推向冲突的风口浪尖上,成为众矢之的。
而司法的首要价值在于实现和维护全社会的公平正义。法院司法行为受到的外在影响比较大。
[2]因此,从静态来看,司法公正可以体现在人、组织及其与相关概念的关系上。司法政策既决定着司法解决纠纷的基本价值取向,也在很大程度上反映了一国具体诉讼制度的发展和诉讼理念的更新。[6]从这个意义上讲,司法独立可谓是司法公正的前提。总之,社会舆论监督之于司法公正是一把双刃剑,两者之间既有冲突也有契合,在当前舆论监督缺乏相应规范的现实面前,我们应重视对司法公正与舆论监督的关系并进行合理构建,加强对舆论监督介入司法行为的规范,并明确对不规范行为的责任追究,从而将司法公正与舆论监督的关系纳入法治轨道,依法加以保障、引导和监督。
因此,我们需要依据审判工作的实际需要适时适度来广泛开展宣传与公关活动,促进司法公正高效权威价值的实现。实现环境审判中的司法公正,要求法官转变传统司法理念,重视利益衡平方法的使用,这是实现环境司法公正的工具和有效手段,即在遵循基本的法适用规则下,对当事人的合法利益、社会公共利益及可能涉及的第三人合法权益进行合理的利益平衡,实现个案矫正正义。
司法政策因其灵活性、综合性、动态性等特点对实现司法目标起到很好的推进作用,其作为由最高人民法院制定,并用于指导司法活动,弥补法律不足,满足社会对公平、正义需求的一种手段或策略,无疑应当视司法公正为核心价值取向。故,在行政审判体制改革中应该增设简易程序,建立行政诉讼和解制度。
[14]法官的法制宣传、司法传播和审判公共关系技能实际上贯穿于人民法院法官裁判的全部过程和环节之中,如,法官行使释明权的过程是进行法制宣传与开展公共关系活动的过程,法官进行庭审小结、调解和做息诉服判工作的过程同样也是进行法制宣传和开展公共关系的过程,法官以案论法就是在宣讲活生生的法律,就是在阐述法律的精神,就是在论述司法裁判的依据、理由和意义。规范司法礼仪对于树立司法权威、维护司法尊严、促进司法和谐具有重要作用和特殊意义。
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